Türk Medeni Kanun’unda boşanma sebepleri genel ve özel olmak üzere iki kısımda düzenlenmiştir. Zina, TMK. 161. maddede düzenlenen özel boşanma sebeplerinden biridir. Kanunda zinanın bir tanımı yapılmamıştır; fakat bir filin zina sayılabilmesi için bazı unsurları içermesi gerekmektedir. Zina fiilini işleyen kişinin evli olması gerekir, kusurlu olması gerekir ve zina fiilini işleyen kişinin başka bir kişiyle cinsel ilişkide bulunması gerekir. Ancak 3 şartın varlığı halinde yapılan fiil zina sayılabilir. Bu unsurlardan bahisle zinayı şöyle tanımlamak mümkündür; evli bir kadın veya erkeğin başka bir kişiyle iradesi ile cinsel ilişkiye girmesidir.
Fiili işleyen taraf, evli değilse veya boşanmış ise zina gerçekleşmemiştir. Ancak taraflar hakkında ayrılık kararı verilmiş veya boşanma davası açılmış olsa bile zina fiilini işleyen kişi hala evli kabul edildiğinden zina gerçekleşmiş sayılır.
Zina fiilini işleyen kişinin kusurlu olması gerekmektedir. Yani kişi başkasıyla birlikte olurken bunu bilmeli ve istemelidir. Ayrıca kişinin ayrıt etme gücüne sahip olması da gerekmektedir. Evli bir kişinin, iradesi dışında başka bir kimseyle cinsel ilişkiye girmesi zina kabul edilemez. Kişinin alkol, uyuşturucu madde, tehdit, cinsel saldırı gibi eylem veya madde sebebiyle başka bir kişiyle cinsel ilişkiye girmesi halinde zina fiili oluşmayacaktır.
Zina sebebiyle boşanma davası açan eşin bunu ispat etmesi gerekir. İspat; tanık, görüntü, banka ve otel kayıtları, sosyal medya gibi olgularla olabilir. Her somut olaya göre ispat araçları farklılık gösterebilir. Evli kişinin bir başkasının evine sürekli olarak gitmesi Yargıtay tarafından zina fiilin ispatı niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. İspat konusunda en merak edilen husus ise eşin gizli olarak ses kaydı veya görüntü almasıdır. Hukuka aykırı elde edilmediği ve süreklilik arz etmediği sürece eşin, zina fiilini gerçekleştiren eşin ses kaydını alması veya görüntüsünü çekmesi ve bu delili mahkemede ispat aracı olarak kullanması mümkündür.
Zina fiilini işleyen eşi affeden tarafın dava hakkı düşer. Af ancak zina fiili işlendikten sonra olabilir. Affeden eş, bu idaresini açık bir biçimde yansıtmalıdır. Zina fiilinden sonra aldatan eş ile uzun süre beraber yaşamak zımni af olarak kabul edilir ve bu halde de eşin dava hakkı düşer.
Dava açmaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Bu hak düşürücü süreden sonra eşin dava açması mümkün değildir. Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları Aile Mahkemesidir.
KONU İLE İLGİLİ EMSAL KARARLAR
- “Mahkemece, davacı-davalı erkeğin zina eyleminin ispatlanamadığı gerekçesiyle, davalı-davacı kadının zina (TMK m.161) hukuksal sebebine dayalı boşanma davasının reddine karar verilmiş ise de; yapılan yargılama ve toplanan delillerden; davacı-davalı erkeğin, evlilik birliği devam ederken, …..’da davet ve eğlencelere … isimli kadınla el ele katıldıkları ve buradan birlikte ayrıldıkları, yine tanık …. ile telefon konuşmaları sırasında davacı-davalı erkeğin tanığa imam nikahlı eşinin selamı olduğunu söylediği, diğer yandan nüfus kayıtlarından davacı-davalı erkeğin 28.12.2017 tarihli tanıma senedi ile evlilik dışı doğan çocuğu tanıdığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı-davalı erkeğin zina eyleminin ispatlandığının kabulü gerekir. O halde, davalı-davacı kadının zina hukuki sebebine (TMK m.161) dayalı boşanma davasının kabul edilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile reddine karar verilmesi doğru bulunmamış ve bozmayı gerektirmiştir.(Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Esas:2017/7203 Karar:2018/12098 KararTarihi:30.10.2018 )
- “Davacı-karşı davalı erkek tarafından özel boşanma sebeplerinden zina sebebine dayanılarak (TMK m. 161) boşanma isteminde bulunulmuştur. Zina olayının mevcut sayılabilmesi için en önemli koşulu, “cinsel ilişkinin” varlığının kesin veya güçlü karineyle kanıtlanmış olmasıdır. Davalı-karşı davacı kadının bir başka erkekle cinsel ilişkiye girdiği kesin veya güçlü karineyle kanıtlanmış değildir. Davalı-karşı davalı kadının bir başka erkekle telefonda konuştuğu ancak konuşma içeriğinden, evlilik sırasında, bir başka erkekle cinsel birleşmenin gerçekleştiği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle davalı-karşı davacı kadının bu davranışları zina değil, “güven sarsıcı davranış” niteliğinde olup; Türk Medeni Kanununun 166/1-2. maddesi gereğince boşanmayı gerektiren kusurlu davranıştır. Ancak bu maddeye dayalı bir davası bulunmamaktadır. Davacı-karşı davalı erkeğin münhasıran Türk Medeni Kanununun 161. maddesine dayalı olarak açtığı boşanma davasının reddi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulü doğru bulunmamış ve bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Esas:2016/17968 Karar:2018/6344 Karar Tarihi: 16.05.2018 )
- “Dosya kapsamına göre; kendisine gönderilen isimsiz bir ihbar mektubunu okuduktan sonra resmi nikahlı eşi olan katılan …’nin sadakatinden kuşkulanmaya başlayan ve aldatıldığını düşünen sanık …’in, katılanla fiilen beraber yaşadıkları dönemde, onu gizlice takip ederek, katılanın bir başka erkekle buluştuğu ana ilişkin görüntülerinin ve katılana ait telefonda kayıtlı, “Ne oldu canım sana. Acı günde tatlı günde her zaman”, “Ay ben yerim senin inşaatlarını, çok güzel çok butikler… bana ne zaman ev yapıcaksın canımm… pembe ve turkuvaz panjur isterim… veranda ve küçük bir bahçe de isterim:) ama sensiz olmaz… sensiz saray olsa istemem…” biçimindeki katılanın tarafı olduğu mesajların fotoğraflarını çekip, bu fotoğrafları, zina hukuksal nedenine dayalı olarak açtığı boşanma davasına vekili aracılığıyla sunduğu olayda,
Katılana ait görüntüleri ve haberleşme içeriklerini, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, kendisine ve aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırı altında ve başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlayıp, daha sonra açtığı boşanma davasına sunarak, aile içi geçimsizliğin kaynağının, katılanın güven sarsıcı olumsuz tutum ve davranışları olduğunu ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davrandığı kabul edilemeyeceğinden, sanığa yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle sanığın CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığından bahisle ve CMK’nın 232/6. maddesine aykırı olarak uygulanan kanun maddesi de gösterilmeksizin yazılı şekilde beraat hükmü kurulması,
kanuna aykırıdır.” ( Yargıtay 12. Ceza Dairesi Esas:2015/13048 Karar:2017/1992 Karar Tarihi: 15.03.2017 )